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著作權侵權構成要件
作者:佚名    信息來源:本站原創    點擊數:    更新時間:2011-03-14
著作權侵權構成要件

  我國著作權法第一條開宗明義指出,該法的立法目的是“為了保護文學、藝術和科學作品作者的著作權,以及與著作權相關的權益,鼓勵有利于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播,促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”。而著作權法實現上述目的的手段,主要體現在該法第五章“法律責任和執法措施”及刑法典的相關規定。司法實踐中大量的侵犯著作權行為,主要是通過民法保護的方法予以懲處。作為民法侵權行為中一種特殊的侵權行為,如何正確認識著作權侵權行為的構成要件及歸責原則,對于法官及相關行政執法人員的公正司法、執法無疑具有先導作用,筆者就此問題結合相關資料,談談自己的初步認識,不當之處,誠請幫助指導。

  一、理論界對著作權侵權行為歸責原則及構成要件的不同認識

  對于侵權行為的概念,國外學者主要存在三種典型學說,即過錯說、違反法定義務說和責任說。目前,比較占主流的觀點是不法侵害權益說。臺灣學者王澤鑒認為:“侵權行為,指因不法侵害他人的權益,依法律規定,應對所生損害負賠償責任的行為。我國臺灣地區現行民法采過失責任原則,但故意或過失非屬侵權行為概念所必要,侵權行為的成立不以故意或過失為要件的亦屬之。” 筆者同意不法侵害權益說,因為侵權行為的本質在于侵害他人權益的不法性。侵權行為的民事責任以填補損害為主要目的,原則上不分故意或過失,有時甚至不以故意或過失為要件。歸責的含義,是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發生以后,應依何種根據使其負責,此種根據體現了法律的價值判斷,即法律應以行為人的過錯還是應以已發生的損害結果為價值判斷標準,抑或以公平考慮等作為價值判斷標準,而使行為人承擔侵權責任。歸責原則是指以何種根據確認和追究侵權行為人的民事責任,它所解決的是侵權的民事責任之基礎問題。

  對于何為著作權侵權行為,各國版法幾乎無一例外地規定了侵犯版權(注:根據我國著作權法規定,著作權即版權)的類型,但對于侵權行為的含義卻不作詮釋,學理上也存在不同的觀點。日本學者認為侵犯版權即“無權而使用別人權利的客體,使別人的權利受到損害” ;我國臺灣學者認為,“所謂侵權行為乃指以他人行為侵入法定權利半徑范圍內且無阻卻事由之行為,否則寧為權利人所容忍之義務,因無侵害之足言也。” 國內有的學者認為“凡未經作者或其他版權人許可,又不符合法律規定的條件,擅自利用受版權保護的作品的行為,即為侵犯版權的行為”,還有學者認為,侵犯版權的行為是指,“未經版權人許可而從事了版權法授權版權人所控制、限制或禁止的那些活動”。另有學者認為侵犯版權行為是指“未經版權人的許可,違反法律規定而擅自行使版權人權利或妨礙版權人權利實現的行為”另有學者認為侵犯版權的行為是指,“未經版權人許可,不法侵害版權權利人的合法權益,依法律規定,應對所生損害負賠償責任的行為。”還有學者認為侵害著作權是指,“加害人針對著作權人就依法受到保護的作品在保護期限內所享有的人身權或財產權實施的不法侵害行為。”

  關于著作權侵權行為的構成要件,有人提出了“兩要件說”,即認為其構成要件有二:(1)他人擅自使用的必須是受著作權保護的作品;(2)使用者使用受著作權保護的作品,必須是既未經作者或其他著作權人同意,又沒有法律上的依據。這種觀點還將侵害著作權的行為狹義地理解為不法使用受著作權法保護的作品之行為。另有人認為,一般著作權侵權的構成要件有三:(1)著作權的有效性;(2)行為的違法性;(3)這種行為的結果導致著作權人的某一項或者幾項著作權權能被實際利用或者失去應有的控制;還有人認為,侵權著作權行為的構成要件包括:(1)法律規定或不經著作權人的許可行使他人著作權權能。(2)以取得經濟利益或聲譽為目的。(3)接觸并使用了他人的作品。(4)侵害了作者或其繼承人的人身或財產權。(5)在主觀上應具有直接故意。該觀點同時認為,上列五方面的內容,只要行為人違反了其中一個方面,即應視為構成侵犯他人著作權的行為,就應依法追究行為人的侵權責任。目前,仍主張“四要件說”的占主流。其觀點認為,侵害著作權作為一種一般侵權行為,其構成要件理應包括四個方面,即(1)行為的違法性(侵害行為);(2)損害;(3)因果關系;以及(4)加害人的主觀過錯(在實踐中通常推定加害人主觀上存在過錯。)這種觀點的歸責原則即為“過錯責任說”。

  二、如何正確理解著作權侵權行為的歸責原則及構成要件

  筆者認為,我國已加入世界貿易組織,通過研究世界貿易組織的《知識產權協議》亦即Trips協議,對正確分析我國侵害著作權的歸責原則及構成要件有很大的幫助。

  首先,關于歸責原則及如何看待侵權人的主觀過錯。Trips協議并無條文直接規定侵害知識產權的歸責原則,但協議中卻有條款明確規定了在哪些特殊場合,“有過錯”方才負侵權責任或無過錯就不負侵權責任。較典型的,一是第37條(1)款,即有關對集成電路知識產權保護的保護;另一是第44條(1)款,即對進口、購買或訂購侵權物品的情況所作的規定。從邏輯上講,如果Trips主張認定侵權的總原則是“過錯責任”(即有過錯方負侵權責任),那就完全沒有必要專門在有限的幾處點出無過錯則不負侵權責任(如第37條、第44條那樣)。既然有專門點出過錯責任的條款,就應推斷凡未點出之處,均暗示著“無過錯責任”(即只看侵權事實、不看行為人的主觀狀態)。例如,無論從Trips第11條增設的版權保護、第16條1、3兩款強調的商標保護、第28條開列的專利權排他范圍,均得不出“有過錯方構成侵權”的結論。

  放眼世界各國,絕大多數已經保護知識產權的國家的立法,均要求侵害知識產權的直接侵權人,負“負無過錯責任”。凡在國際上被認可的知識產權學者們(無論美英還是法德這些不同法系國家的學者),也無例外地認為對知識產權直接侵權的認定,只看客觀結果,不看主觀有無過錯。這就需要我們在研究中,不能拘泥于民法通則的原則。同時,國內知識產權執法的實踐,也要求我們重新認識這個問題。對直接侵權人的歸責問題,只有支持被侵權人的權利歸屬及其范圍之訴,亦即認定客觀上侵入他人產權范圍(即“in-fringe”)的事實并加以禁止,才有助于避免侵權物進入流通領域或已進入流通領域后進一步擴散(而這正是《與貿易有關的知識產權協議》所要求的)。至于支持被侵權人的損害賠償之訴,則確應視侵害者有無主觀過錯而定了。拿日本學者中島敏先生的話說,即:侵害知識產權的物權之訴只以客觀為據,而其債權之訴則應輔以主觀要件。當然,在這點上,國外也并非無例外。

  我國不贊成象多數國家那樣在知識產權保護中采用無過錯責任原則的一個主要原因,在于不少人誤以為知識產權的侵權訴訟中,被侵害人的“請求權”僅僅指對損害賠償的請求,不包含諸如確認權利人的專有權之類的物上請求權,即認為侵權之訴只有債權之訴而無物權之訴。于是,他們認為諸如德國版權法第99條的禁令、沒收等等,不屬于在確認侵權成立后的民事救濟。針對這種誤解,我國在20世紀90年代后期已有專著作過分析和論述。中國民法理論界過去一直從解釋民法通則第106條出發,基本無爭議地在知識產權領域適用著過錯責任原則。只是從1996年底開始,理論界對這種解釋才真正提出質疑并開展了廣泛的討論。應當明確指出的是:知識產權領域的“無過錯責任”論者,從來沒有堅持過在知識產權領域要全面適用“無過錯責任”。對于“在線服務公司”這種新服務供者、對于在某些侵權活動中被追加的第三者、共同被告或間接侵權人,“無過錯責任”論者依舊認為他們只應負過錯負任。而“過錯責任”論者,則始終認為一切知識產權的侵權均只有具備“過錯”方可構成,只存在“過錯責任”。因為這是從傳統民法理論的所謂“侵權四要件”順理成章地推出的。在1996-1998年,亦即討論的開始階段,“過錯責任”論者一直堅持上述傳統理論,即只有四要件具備,才構成侵害知識產權。在發現實踐中多有說不通之處后,有人提出了“認定侵權無須看有無主觀過錯;判定是否承擔侵權責任,要看有無主觀過錯”。以這種方式解釋“過錯責任”,比傳統的“侵權構成四要件”理論在知識產權執法實踐中應當說是進了一大步,也顯得更可行一些,但在邏輯上仍有值得研究之處。因為,這種解釋,等于說相當一部分被認定為侵權的侵權人,并無侵權責任可負。這在邏輯上似有不通。實際上,這種解釋是以侵權中的“賠償責任”這一點,代替了侵權責任的全部。侵權責任決不僅僅包含賠償責任。被侵害人到司法機關訴侵權人,也決不僅僅要求損害賠償。他們會首先要求司法機關認定自己是權利所有人,要求對方停止侵害活動(例如中止生產或查封其生產線等等),封存或沒收、銷毀其侵權產品及直接用于侵權活動的物品,然后才是要求損害賠償。有的原告,甚至只要求停止生產、查封生產線及銷毀侵權物就夠了。可見在權利人看來,侵權人應負的侵權責任,不僅僅是賠償,而且首要的并不一定是賠償(當然,“賠償”對多數權利人又并不是可有可無的)。認為侵權責任僅僅是賠償責任,有以偏概全之嫌。而且,在訴訟中,侵權人往往是將“物上請求”(認定權利歸屬、停止侵權等)與“債權請求”上(即損害賠償)一并提出的。如果司法人員在處理案件時僅僅把注意力放在“債權請求”上,僅僅要侵權人相應負賠償責任,就是“舍源逐流”或“舍本逐末”了。那就會事實上不可能真正制裁侵權,也不可能制止侵權活動的繼續。Trips協議的“執法”部分,對損害賠償的具體規定并不多,大量條款均對停止侵權生產、停止侵權銷售活動、銷毀冒牌及盜版產品等,作了相當具體的規定。它要求各成員著眼的“

侵權責任”重點在何處,也是不言而喻的。此外,我國過去的立法中,也并非實在沒有“賠償”之外的、無過錯者應負的侵權責任的概念。例如《計算機軟件保護條例》第32條第一段第二句話即是。無過錯的持有者,必須銷毀(自己花錢買來的)軟件。雖然可能只有一件,非常微不足道,但畢竟是要求持有者負侵權責任的一種方式。

  其次,對于傳統民法理論所稱一切侵權的認定均須以已經造成的實際損害為條件,“無損害即無責任”等等觀點,在知識產權領域存在很大問題。在一些國家的版權制度中,如果侵權人的行為給版權人造成了損害且無法定的免責理由,則侵權人應承擔法律責任。但是,如果侵權人實施了侵權行為而又未對版權人造成實際損害是否應承擔侵權責任呢?例如某人未經版權人許可非法大量復制了其作品,但未發行,這是否屬于侵犯版權的行為?又如,某出版社未經作者許可而將其作品予以出版但支付給作者稿酬,這種行為似乎客觀上未對版權人造成損害,是否屬于侵犯版權的行為?一些國家的版權法幾乎無一例外地認定上述行為都屬于侵犯版權的行為,原因是它們既未取得作者授權又無法律許可,侵權人行使了本應由版權人所控制的權利或妨礙了版權人權利的行使。知識產權領域的“即發侵權”無法適用“無損害即無責任”理論。根據Trips協議第50條,要求成員國當局禁止“即發侵權”,把侵權產品制止在進入流通渠道之前,而不是之后。對“即發侵權”(imminent infringement)的制止,在許多國家(包括歐陸法系國家)知識產權法中均有明文規定,而在絕大多數歐陸法系國家的民法典中則無規定。原因主要有兩個:第一,無形的知識產權作為財產受到的保護,與有形物之作為財產受到的保護,是完全不同的。正如WIPO在其教科書中所說:有形物的所有人一般可通過占有其物而達到保護其財產不受侵害的目的;而知識產權所有人不能通過占有其發明、作品或商標來達到保護其財產的目的;第二,知識產權保護的客體,均具有“難開發”、“易復制”的特點。一個人偷了汽車廠的一輛車,他最多只能賣掉這輛車去獲利。一個人偷了軟件公司開發中的軟件,則可以立即復制出成千上萬份的軟件去獲利。所以,認定某些“即發”(而未發)的行為也屬于侵權,把侵害制止在“實際損害”發生之前,對知識產權權利人來講,有時確實是至關重要的。對此,我國著作權立法也有所反映。著作權法第49條規定:“著作權人或者與著作權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為,如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”

  再次,對于因果關系,傳統民事理論認為,只有當侵權人所實施的侵權行為與損害后果存在因果關系時,侵權人才承擔責任。但是,在版權法中,有時不以損害的存在作為侵犯版權行為的構成要件,因此,無須討論侵權行為與損害后果之間的因果關系。只有當存在損害結果,需要確定侵權人所應承擔的責任大小時,因果關系的認定才有意義。

  最后,關于加害行為的違法性。我國民法著論及外國民法常說及的“加害行為(tortious action)是否違法”這一要件時,可能沒注意到它的外文原文已先認定了這是一種“侵權”行為(tort即英文中的“侵權”)。再要講它是否違法,其意義已經不大。之所以會出現理解和區分的困難,一個很重要的原因就是版權侵權與一般侵權在中文中均使用“侵權”一詞,但從詞源學的意義上分析,我們不難發現,版權侵權與一般侵權在英文中使用的詞匯是不同的,前者是infrigement,后者則是Tort。Frige有邊緣、界限的意思,in強調在里面,因此只要客觀上進入版權保護的范圍,侵權也就成立,這與是否構成Tort本無關系。這一點尤其在trips協議中規定的制止即發侵權的條款得到印證,因為對一般侵權(Tort)而言,只能是在侵權已經發生之后才談得上進行救濟的問題,而由于知識產權包括版權無形的特點,必須及時制止甚至預先防范,如果必須等到侵權(infrigement)成為現實才能采取措施,則可能會造成不可挽回和不可彌補的損失,所以如果按照民法的一般的構成要件來機械地適用于版權侵權,可能使更多的權利人得不到保護,各國的版權侵權的構成很簡單,只要具備違法性或有侵權之虞者,就足以認為構成侵權,這更有利保護權利人的合法利益。

  綜上所述,“四要件”就只剩下侵權事實一個要件。事實上,在實踐中我國的多數執法部門也正是這樣做的。當他們發現顯然未經權利人許可的生產線時,總會立即設法把它停下來;發現庫存的仿制專利品或冒牌貨、盜版書時,總會立即封存或沒收、銷毀。就是說,一經發現侵權事實,大都會首先認定這是侵權,并使侵權人盡早負其部分侵權責任,而不是依照陳腐的“法理”去先探究有關人員的主觀狀態,以及是否經權利人造成了實際損失。如果所有執法人員真的都按“四要件”去執法,中國知識產權保護現狀恐怕比現在更糟。應該講,“四要件說”至少在知識產權領域難以完全適用;在認定侵權和決定一部分主要的侵權責任時,不應考慮主觀狀態及已有的實際損害,當然這并不排除在確定“侵權賠償”這種責任時,應把有無主觀過錯和已造成的損害當成考慮或依據的重要內容。

  總之,筆者認為,侵權著作權的行為是指未經著作權人許可,不法侵害著作權人的合法權益,依法律規定,應對其侵權行為承擔民事責任的行為。民事責任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等“物權請求”和“債權請求”。侵犯著作權的歸責原則以“無過錯責任”(嚴格責任)為普遍,“過錯責任”為例外。其構成要件一般只以侵權事實存在為滿足,對于法律有特別規定的,還應滿足行為人的主觀過錯以及是否給權利人造成實際損失。考察我國現行立法,現行著作權法第46條規定的11種侵權行為及第47條規定的6種侵權行為均無主觀過錯的規定,只是第47條第6項規定:“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可,故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的,法律、行政法規另有規定的除外。”第7項規定:“未經著作權人或者與著作權有關權利人許可,故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理電子信息的,法律、行政法規另有規定的除外。”最高人民法院《關于著作權民事糾紛案件中適用法律若干問題的解釋》第20條規定:“出版物侵犯他人著作權的,出版者應當根據其過錯、侵權程度及損害后果等承擔民事賠償責任。出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理注意義務的,依據著作權法第48條的規定,承擔賠償責任。出版者盡了合理注意義務,著作權人也無證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的,依據民法通則第117條第1款的規定,出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。出版者所盡合理注意義務情況,由出版者承擔舉證責任。”前述的立法及司法解釋規定,均表明我國著作權乃至整個知識產權立法正逐步轉向對侵權行為的認定普遍適用嚴格責任(無過錯責任),以無過錯責任原則為基本歸責原則,過錯責任原則只是例外。在司法實踐中,法官也進一步注意把握侵權行為的認定與侵權責任構成的聯系與區別,把握損害賠償責任構成與基于知識產權請求權的其他民事責任構成的聯系與區別。

  更進一步講,對實踐中復雜多樣的著作權侵權行為,從侵權行為是否借助第三者而發生的情形,可分為直接侵權和間接侵權。版權侵權責任可以分為直接侵權責任和間接侵權責任,兩種責任適用不同的歸責原則,具有不同的責任范圍。(1)直接侵權責任。直接侵權行為,是一種直接非法行使版權人或鄰接權人的權利或妨礙他們行使這一權利的行為,侵權人的行為直接涉及作品。對于直接侵權,適用“無過錯責任”原則。(2)間接侵權責任。間接侵權行為是指侵權行為并未直接涉及到受版權直接保護的作品或受鄰接權直接保護的表演、唱片及廣播節目,而是因該行為為侵權行為提供了便利條件,行為人自覺或不直接地參與了侵權行為,從而對版權人和鄰接權人的合法權益造成了侵害。間接侵權行為是直接侵權行為的繼續或實現的條件,因此許多西方國家在版權法中都規定了此類侵權行為。應注意的是,間接侵權行為只有在法律有明文規定的情況下侵權人才承擔。國外對此立法通常有兩種情形:第一種情形,某人的行為系他人侵權行為的繼續或為他人侵權行為提供了便利條件。此類行為之所以被認為是侵權行為,是基于法律的明文規定。這類行為在構成要件上一般強調行為人“明知或有理由知道”的主觀狀態,但也并非免除不知者的侵權責任,只是承擔方式上有所區別。此外,此類行為多發生在“直接侵權行為”之后,因此也將它稱為“二次侵權”或“從屬侵權”。第二種情形,某人雖未直接從事侵權行為,但需對他人的侵權行為負一定責任。此類責任多見于監護人責任、雇主責任及委托人責任。間接侵權責任應該是間接侵權,包括幫助、促成、唆使他人侵權的行為,或使他人直接侵權的后果得以延伸或擴大的行為。“間接”在這里有兩種不同的含義。其一是指某人的行為系他人侵權行為的繼續,從而構成間接侵權;其二是指某人須對他人的侵權行為負一定的責任,而他自己并沒有直接從事任何侵權活動。這種情況也被稱為“共同侵權”。從事這類活動的人,一般有賴于直接侵權者的活動。在直接出版印刷侵權出版物的人之外,發行者以及為侵權物品或侵權活動提供倉儲、運輸、場地、機器等等的人,亦即我們常說的間接侵權人或“共同侵權人”(Contributory Infringer),在確認其侵權責任成立時,則應考慮“過錯責任”原則了。即以“明知和有理由知道”作為主觀要件。對此,2002年12月23日提交九屆全國人民代表大會常務委員會第31次會議審議

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